★ Winnyと著作権 ★

　2003年1月29日、ファイル交換サービスソフト、ファイルローグに対する中間判決が出て、ファイルローグを運営している日本MMO社が著作権侵害を行っているということが認定されました。
　この判決によって中央管理型のファイル交換サービスの場合は、運営者も罪に問われることになったわけですが、では、ピュアP2P型のソフトの場合はどうなるのでしょうか。特にWinnyの場合はそのファイル転送方法やキャッシュの問題から、普通のファイル交換サービス以上に複雑になっています。結構前からWinnyと著作権の関係について、解説してくれないかという話が来ていましたし、Winnyがどのように判断されるかを今回の判決を参考にしながら書いてみようと思います。
　今回のファイルローグの中間判決には小倉秀夫弁護士も言及しているようにおかしな部分もあり、そのあたりについても書きたいと思っています。

　なんか長くなってしまいましたので、「まとめ」だけ読むというのもありだと思います（苦笑）
　また、これに関する結論のみの簡単なまとめは、過去ログの2003年2月10日分に置いてありますので、そちらを参照するというのもありです。
　ご意見・感想等はメールか掲示板にお願いします。


目次
１．Winnyの構造
２．ユーザの責任
　　２．１．送信者の責任
　　２．２．受信者・中継者の責任
３．ソフトウェア提供者の責任
　　３．１．ファイルローグについて
　　３．２．Winnyについて
４．まとめ




１．Winnyの構造　※1

　WinnyはFreeNetの考え方をもとにしてつくられている、匿名性を確保した中央サーバを持たないピュアP2P型のファイル交換サービスです。そのため中央サーバをもつファイルローグとはまったく違う動きをしていると思っていいでしょう。具体的には次のように動いています。（一部省略しています。おかしな表現があるようだったらご指摘お願いします）

　まず、ソフトウェアを入手します※2。次にソフトウェアを解凍して起動します。この時に自分がネットワークに対して提供するファイル（共有ファイル）を設定するのですが、その時にこの共有ファイルは全て暗号化されてその情報のリストがつくられます。
　ネットワークの接続は、Napsterなどの中央管理型であれば自動的に中央サーバにつながるわけですが、ピュアP2P型のため、それができません。すでにWinnyネットワークに参加しているPC（ノードと呼ぶ）のアドレスを入手して、そこに対して接続を行うことになります。
　この接続がなされることによって、ネットワークに自分のPCがつながり、ネットワークに参加できます。この時つながったノードのさらに先にあるノードの情報（暗号化されています）なども一部自分のPCに保存されます。ノードの情報が残るので、いったんネットワークから切断して、再度つなぐ際などに、そこに対してまず接続を試みることで、再接続が簡単になります。
　また自分の共有しているファイルが何であるかということが自分の接続しているノードに対して少しずつ流れていき、ファイル情報がネットワーク内で共有されていきます。

　ファイルの検索を行うと、その検索ワードを含むファイルがどこにあるか、ノードからノードへとそれぞれがもっている情報を検索していき、結果がかえってきます。その検索結果で欲しい物があったときに、リクエストをしてダウンロードを行うのですが、その際にどのような形で情報が見つかったのかで転送方法が変わります。
　まずファイル本体をもっている人に検索がぶつかった場合ですが、この時はファイルをもっている人から求めている人に直接転送されます。そして、ファイルを持っていないけれどファイル情報をもっている人に検索が当たった場合は、ファイルをもっている人からファイル情報をもっている人のキャッシュフォルダを経由して、ファイルを求めている人に転送されます。また、この際、すべての通信は暗号化されています。
　途中で別のユーザを介することによって、送信者がわからなくなるようにされています。ただし匿名性よりも通信性能を重視しているためか、直接転送も行われるため、その際は提供者がわかります。……といっても、その人が中継者であるのか提供者であるのかは外観ではわからないのですけど。

　ファイルのダウンロードの時、ファイルは暗号化されたまま、いったん求めている人のキャッシュフォルダに入ります。そして、ダウンロードが終わるとそのファイルを復号化してダウンロードフォルダにコピーされることになります。この際、キャッシュに入っているファイルは消えずにそのままキャッシュとして残ります。また中継に使われた人のキャッシュフォルダにもキャッシュは残り続けます。
　そのため、この方法でファイルの共有を続けていくと、色々なところにキャッシュが残っていくことになります。その結果、誰が提供したのかは余計にわからなくなるというわけです。
　また、キャッシュファイルは暗号化されていて検索をヒットさせないと自分のキャッシュフォルダに何が入っているのかもわかりません。そのため、中継者としてファイルを転送した人や、キャッシュファイルを転送した人は、自分が何を転送したのかわかっていないということが普通に起こることになります※3。


２．ユーザの責任

２．１．送信者の責任

　さてだいたいの構造はわかってもらえたでしょうか。Winnyの特徴はキャッシュと転送方法と暗号のために、誰がファイルの提供を行ったのかがわかりにくいということと、転送の際に、自分がファイルの送信を行っていることを認識していない人がたくさん出ているということにあります。

　それでは、Winnyのユーザは著作権法の違反を問われるのかということを見てみましょう。
　まずはユーザの責任についてみてみます。ここで問題になるのは、複製権と公衆送信権です。

　うわ。長い（苦笑）
　とりあえず、データの複製を行ったかどうか、データを送信可能な状態にしたかどうかが問題になるということです。

　まずは複製権を侵害しているかどうかについて考えてみます。
　音楽CDをMP3にする行為や、テレビ放送などをMPEG形式に変換したりする行為は著作権法の「複製」にあたります※4。
　「複製」にあたるのであっても、著作権法30条1項の私的利用のための複製にあたるのであればそれは合法的な物ですが、また同時に、30条1項の目的以外の目的のために著作物を多数の人に対して提供できるようにすることは、複製を行ったものと見なすという規定もあります（49条1項1号）。
　以上のことから考えてみると、私的使用とは「個人的に又は家庭内その他これに準ずるかぎられた範囲内」でのコピーを指すのに対し、Winnyのネットワークにつながれば、そのネットワークに参加している多くの人から共有ファイルはダウンロードできる状態になります。そのため、私的使用の範囲を超えて、複製権の侵害を問われることになるでしょう。当初の目的が私的使用だったとしても、多数の人がダウンロードして再生できるようにした時点で49条1項1号の規定によってみなし侵害を問われます。

　これらから、ファイルの著作権の保持者又は管理者の許可を得ることなく、ファイルを共有フォルダに入れた状態でPCをWinnyネットワークにつなぐと、ファイルの複製をした時点での目的に関係なく、その著作権ファイルの著作権侵害（複製権侵害又はそのみなし侵害）にあたることになります。

　次に公衆送信権の侵害をしているかどうかです。というよりも送信可能化権の侵害をしているかどうか、ということですね。これは著作権を持つファイルを特定少数の人以外がダウンロードできる状態においた時点で、侵害とされます。
　Winnyのユーザが著作権のあるファイルを共有フォルダに入れた状態でWinnyネットワークにつなぐと、Winnyネットワークに参加している人がそのファイルをダウンロード可能になります。そして、P2Pサービスでファイルを送信可能にした場合「電子商取引等に関する準則」で公衆送信可能化権の侵害とされています※5。

　これらから、Winny利用者がファイルの著作権の保持者又は管理者の許可を得ることなく、ファイルを共有フォルダに入れた状態でPCをWinnyネットワークにつなぐと、その著作権ファイルの著作権侵害（自動公衆送信権侵害及び送信可能化権侵害）に当たることになると考えて問題ないでしょう。

　つまり、Winnyで著作権のあるファイルを共有すると、著作権侵害に問われることになるということがわかります。これはファイルがダウンロードされた時点ではなくて、ネットワークに接続した時点で問われることになりますので気をつけてください。


２．２．受信者・中継者の責任

　さて、次にWinnyの参加者ではあるけれど、著作権のあるファイルの送信を直接行ったわけではない人の場合について考えてみます。
　Winnyには別に共有ファイルの提供を行わなくても参加できますし、自分で著作権を持つファイルのみを共有して参加している人もいるでしょう。そのような人の場合、通常は著作権の侵害を問われないはずなのですが、Winnyの場合は中継者もしくはキャッシュとして使われて、著作権のあるファイルを送信する立場になることがあります。そうなると、その人は著作権の侵害をしているように見えます。

　まず著作物をP2Pサービスを使用してダウンロードすることは電子商取引等に関する準則で違法ではないとされています※6。ただし、ダウンロードしたファイルがそのままアップロードできるような状態になる場合は、私的複製の範囲を超えるためダウンロード行為自体が著作権侵害になります※7。Winnyの場合は、ダウンロードするとファイルがキャッシュフォルダに残り、そのキャッシュはそのままネットワーク内からダウンロード可能になるため、ただダウンロードするだけであっても著作権の侵害となることになります。
　そもそもキャッシュファイルができないような設定になっているのであれば、著作権の侵害とはならないと思われますが、デフォルトではそのような設定はできません。ツール等を使用してそのような状態にしているのであればダウンロードのみの場合は著作権の侵害にならないのではないかと思われますが、通常、Winnyで著作権の存在しているファイルのダウンロードのみをしている人は著作権を侵害しているとみなされるでしょう。

　では自分でダウンロード指示を出していないけれど、別の人のファイル転送の中継者となってしまったために著作権を侵害することになってしまった人の場合はどうなるでしょうか。
　これについては２つの考え方が存在すると考えられます。
　まず１つ目は、中継者がファイルの送信をしていると言うことから著作権侵害の直接侵害を問うという方法で、もう１つは中継者をプロバイダと同様に考えるという方法です。この場合、中継者は自分で意図することなくファイルの送信を行っているわけですから、プロバイダと同様と考えた方がいいのではないかと考えています。
　プロバイダとの関係で考えた場合、プロバイダ責任制限法（特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律）との関係が問題になります。

　プロバイダというとniftyなどのインターネットサービスプロバイダ（ISP）が思い浮かぶと思いますが、この法律で言うプロバイダは、掲示板の運営者などのように不特定の者によって受信されることを目的として他人の発信する情報を提供する者とされています※8。ですから、Winnyの参加者も定義上プロバイダに含まれると考えてかまわないでしょう。キャッシュフォルダがこのプロバイダと同様の役割を果たしていますから。
　さて、プロバイダに含まれると、ある条件の下では著作権侵害の責任を負わずに済むことになります。それは、「著作権を侵害するファイルの送信を防止することが技術的に可能であって、かつそのファイルの流通を知っていて、そのファイルの流通が他人の権利を侵害しているということを知っていたとき」、以外の時です。つまり、ファイルの送信を防止することが不可能であるか、ファイルの流通を知らないか、ファイルの流通を知っていてもそのファイルの流通が他人の権利を侵害しているとは知らなかった場合にはプロバイダは損害賠償責任を負いません。

　Winnyの中継者の場合にこれを当てはめるとどうなるでしょうか。まずファイルの送信を防止することが可能かどうかですが、キャッシュファイルを削除すればよいのですから、防止は可能です。ただしどのキャッシュがどのファイルかはツールを使用しないとわかりません※3。また、ファイルの流通を知っているかどうか、そのファイルが著作権侵害をしているのかどうかについても上記ツールを用いてファイルを確認しないとわからないでしょう。
　この場合、ツールを使用して確認等を行うことまで要求できるかどうかという問題が発生します。ツールを使用すればキャッシュの中身を確かめることが可能であり、かつ、そのツールがフリーで配られている以上、少なくとも、権利者から照会があったときには即送信防止措置をとるようにしないといけないとされる可能性が高いと考えられます。
　問題は定期的にファイルをチェックして送信防止措置をとることまで要求されるかどうかですが、現在のファイル交換サービスの性格上、この辺りまで求められる可能性が高いのではないでしょうか。ファイル交換サービスが著作権侵害目的で使用される可能性が高いとされていて、さらに流通ファイルに著作権を侵害するファイルが多くあるのも事実ですから。免責されようと思うのであればこの程度までやっておかなければならないと思われます。
　もちろん、自分はツールの存在を知らなかった、ということで争うことも可能ですし、ツールの存在は知っていたけど、毎回チェックすることまで責任は負わないはずだということで争うことも可能です。ただ、それがどこまで許容されるかは……裁判所次第です。真紀奈は楽観的な判断はできないんじゃないかと思っています。

　また、１章でも書きましたが、Winnyのネットワークにおいて受信者側からは相手が中継者であるのか、提供者であるのか、はたまたキャッシュからの送信であるのかはわかりません。そのため、自分が中継者であるということを証明するのは難しいかもしれません。プロバイダ等のログや自分のPC内のログを提出するなどして証明できないと、侵害者とされる可能性が非常に高いと思われます。この場合、自分のキャッシュフォルダにファイルが存在していて、さらにそのキャッシュをアップロードした記録も残るため、著作権の侵害を言うことが可能であるからです。


３．ソフトウェア提供者の責任

３．１．ファイルローグについて

　ユーザの責任については上で話しました。でも、ユーザを一人一人捕まえるなんて言うのは大変な話で、権利者としては交換自体を止め、主催者からまとめて損害賠償をとろうと思うようです。そのためには、ソフトウェア、ネットワークの提供者に対して責任を問う必要があります。

　Winnyのケースについて見る前にファイルローグ事件の方を見ておき、それを参考にしながらWinnyのケースについて考えることにします。

　ファイルローグ事件では、クライアントの提供者が著作権侵害の直接の責任を問われることになりました。
　ファイル交換サービスではファイル本体はユーザのPCのHDD内にあり、交換自体もユーザ間で行われます。そのため、直接に著作権を侵害しているのはユーザであって、クライアントの提供者ではありません。しかし、著作権の侵害がある場所の管理下で行われている場合には、その場所を提供している人に直接責任を問うことができるという判例（クラブキャッツアイ事件※9及びカラオケボックスに関係する下級審判決）がありまして、それを適用することで日本MMO社の責任を問うています。
　この判例はスナックにカラオケ装置をおいて客に歌わせていたというケースなのですが、著作権の侵害が場所の提供者の管理下で行われていること（管理性）と、その著作権の侵害によって場所の提供者が利益を得ていること（図利性）の両方を満たしている場合に、その場所の提供者に対して著作権の直接侵害が問えるとしています※10。
　そのため、ファイルローグ事件では、ファイルローグが著作権の侵害を起こしやすいサービスであり、そのことを日本MMO社は予想していたということ、ファイルローグのシステムではファイルの交換が日本MMO社の管理下で行われること※11、日本MMO社はこのサービスによって利益を得ていること※12、などを認定した上で、あてはめで直接の侵害を認めたわけです。また同時に、日本MMO社は著作権の侵害の主体であると判断しています。

　さて、この判決では、上記判例の要件の基準をかなり緩和しています※13。たしかに中央管理型のファイル交換サービスの場合は、ファイルの交換に中央サーバが必要であり、さらに、Napsterが現在行っているように、ファイル名による交換の遮断を行うことも可能です。ですから、管理性の認定についてはある程度妥当ではないかと思われるのですが、それにしてもカラオケバーのように店主が確認できる状態にあるわけではありません。交換リクエストを常に見ているわけでもなく、ログを確認してわかる程度でしょう。
　そして、営利性については広告収入と、将来の計画をあげています。しかし訴訟段階においてファイルローグは無料のサービスであり、サイト上の広告による利益を上げていたのみで、その広告利益も、ユーザ数の増減とは必ずしも一致しません。上記判例とは明らかに状況が異なっています。
　この辺りについては学者の間でもこの判例で良しとするかどうか別れているようです※14。作花先生は「当該者の意図する目的実現という「利益」に資するか否か」※15、つまり、Winnyの開発者は匿名性を維持したネットワークを作りたいと望んでいてそれを実現できているのだから「利益」を得ている、というような観点から営利性を認定して良いとしていますし。

　実際の所は、今回のケースのためだけに著作権の直接侵害を認定するようにしたというのが正しいのではないかと思います。著作権侵害が多く起きているシステムであり、それを認識していて、ある程度の管理ができるはずなのに管理していなかったという点から認めたという感じでしょう。それでは理由が弱いので、クラブキャッツアイ事件にあてはめたのではないかと思われます。

　次にプロバイダ責任法との関係を考えてみます。
　ファイルローグ事件では、ユーザのPCとファイルローグ中央サーバは一体となって自動公衆送信装置になり、さらに日本MMO社は著作権の侵害の主体となっているので、日本MMO社はプロバイダ責任法2条4号の「発信者」にあたるため、3条1項の損害賠償の免責を得られないとしています※16。
　ファイルローグは確かに交換に中央サーバが必要不可欠であるので、機能的にみるとユーザのPCと中央サーバを一体と見なすこともできなくはないでしょう。ただ、こう考えるとanonymousFTPの主催者とか、Webスペースを提供しているISPなども同様の立場に立って、免責を得られないというおかしな話が生まれる可能性があります。アップロード用の専用ツールを用意していると、それを使って、著作権の侵害ファイルをアップロード／ダウンロードしたユーザが出た場合に同様のケースとなるように思われます。

　できない解釈ではありませんが、著作権法の方と同様かなり苦しい解釈のもとに判断を下しているように思います。少なくともこれに前例を認めると、サーチエンジンに違法性を認めるなど困った判決が出て来かねないのが問題です。※17


３．２．Winnyについて

　中央管理型の場合上のように判断されているということをもとに、Winnyについて考えてみます。
　まずは管理性についてです。

　Winnyの場合、ファイルローグ事件で認められているような管理性はほとんどありません。共通点としては、ソフトウェアの配布を行っているという一点になるでしょう。Winnyによるファイルの交換は全てがユーザ間で行われ、その間に制作者がなにかをするということはできません。
　特定の名前のファイルの検索をできなくする、ということに関しては、ソフトウェアに組み込むことで不可能ではないと考えられますが、新しいバージョンにそれを仕込んだとしても、古いバージョンを皆が使い続けたら意味がありません。さらにいうならば、個人のPCにインストールするソフトの方でフィルタをかけるという方法になりますから、そのフィルタを外すパッチなどがリリースされれば、それでフィルタの意味が無くなってしまいます。
　中央サーバによって遮断を行うことができるファイルローグやNapsterと同様の処理は到底不可能でしょう。
　また、管理性の要件の一つに、ソフトの使用法などの説明という物があります※11が、Winnyは公開初期からソフトの使用法などを制作者がほとんど行っていません。使用法等はユーザによってつくられたサイト群で行われており、このことからも制作者の管理性がないことを言えると思われます。

　次に営利性ですが、Winnyでは広告を使用していませんし、有料サービスに移る計画という物も存在しません。金銭的な意味での営利性はないと考えて良いと思われます。
　ただし上で作花先生が主張しているような「当該者の意図する目的実現という「利益」」という観点※15から考えると、営利性が認められるでしょう。けれど、この観点を認めると、他のフリーソフト関係やWebサイト等もほとんど全てが営利目的と言うことになってしまい、現実的ではないと思われます。

　ファイル交換ソフトの性質と言うことについて考えてみると、Winnyは誕生が２ちゃんねるのダウンロード板で、開発表明されたスレッドでも、著作権を侵害するような発言が出ています。このことから開発者はWinnyを著作権の侵害の目的で開発したのかどうかについてはともかく、著作権の侵害目的に使われる可能性があることは認識していたと推定されそうです。

　上記から、クラブキャッツアイ判例のあてはめは不可能ですので、Winnyの開発者に対して著作権侵害の直接的な責任を負わせることはできないと思われます。

　著作権侵害の幇助・教唆については、Winnyのソフトの性格を裁判所がどのようにとらえるか次第であると考えられます。著作権侵害目的で主として使われている、というように認定されると、幇助・教唆が問われるのではないかと思われますが、そうでなければ、WebブラウザやFTPサーバとあまり変わらない立場に落ち着くのではないでしょうか。
　現状の著作権法周辺の状況から考えると少なくとも幇助・教唆が問われることになるのではないかと思われます。これは、Winnyで著作権侵害が行われていることを予想していたこと、実際に行われているのにその後もリリースを続けていることなどが認定されそうだからです。

　プロバイダ責任法との関係を考えてみると、Winnyの制作者はプロバイダに当たりません。この場合のプロバイダは、Winnyに参加している一人一人がプロバイダという扱いになるでしょう。


４．まとめ

　Winnyに関する著作権の問題は、以下のように判断できると真紀奈には思えます。
　まず、Winnyを使用しているユーザに関しては、著作権を侵害するファイルの送信・受信をしている場合に違法になります。ただし受信者に関しては、ダウンロードの際にキャッシュフォルダにダウンロードしたファイルのキャッシュが残らないようにダウンロードできるのであれば、違法にはならないと思われます。
　ファイルの中継者に関しては、プロバイダ責任法によって責任を免除してもらえる可能性があります。免責のためにどこまで要求されるかは不明で、頻繁にキャッシュをチェックしておいて怪しいファイルができていたら削除するという程度まで求められるかもしれません。少なくとも、権利者からの照会が来た際に、即座に自分のキャッシュファイルから削除できるようにしておかないといけないでしょう。
　また、自分のキャッシュに何が入っているか知らない、ということをもって争うことも可能ですが、認められるかどうかはわかりません。最近はツールでキャッシュの中身を調べられますし。
　さらに、中継者と送信者を区別することが難しいですので、中継者であっても送信者ととられて、自分が送信者でないことを証明しなければならないということもあり得ます。

　次に、Winnyの制作者の責任ですが、ファイルローグのように著作権侵害の主体であるという判断をされることはないと考えられます。ただし、ファイル交換サービスの性格から判断されることで著作権侵害の幇助・教唆の責任を問われる可能性は高いのではないかと思われます。

　また、ファイルローグの裁判を見てもわかるように、現状では、きちんと法律通りの判決が出るのかどうかは謎です。ファイル交換サービスは著作権侵害を助長しているという認識が変わらない限り、合法であるとするのは難しいのかもしれません。Winnyに関しても、新たな理屈を作って著作権侵害の主体と判断しようということが無いとは言い切れません。


　著作権というものは確かに重要な権利であり、著作者の生活のためにも守る必要があるでしょう。しかし、その権利を強く、がんじがらめにして守ることは、新たな創作活動の芽をつぶすことにもなりかねず、さらには著作者自身の創作を妨げることにもなりかねません。

　現在の権利関係は著作者のためというよりもむしろ流通業者のためという側面が強く、著作物の流通がインターネットを通じることで既存の形以外で行うことができるようになった今、再構築する時期が来ているのではないかと思われてなりません。
　著作者と流通の垂直統合※18をいったん壊して再構築することで、より著作者と利用者に望ましい形を作ることができるのではないでしょうか。

　ファイル交換サービス上にコンテンツの一部を流して宣伝を行い、気に入ったら簡単に購入できるような仕組みを作るなど、色々と方法はあり、実際にいくつかは試されています。止めることのできないファイル交換サービスの普及は、新たな方法を模索する時期が来たことを知らせているのではないかと、そう真紀奈には思えるのです。

　また、新しい技術の価値というものは、今現在の利益のみをもとにしたのでははかることはできません。その価値は、社会的な見地から総合的に判断しなければならないもので、さらに将来的に与える影響をも考慮に入れておかなければ、はかることはできないと考えられるからです※19。

　ファイル交換サービスの価値については、上記のことを考慮した上で判断して欲しいと思います。

※1：	Winnyの構造についてはWinnyTipsページ、winny.infoを参考にしています。
※2：	2003年1月29日にWinnyの公式サイトは閉鎖されました。今後はWinnyネットワーク内で作者がソフトウェアを配信することになります。入手はネットワーク内か、個人で提供するサイトなどから、ということになるでしょう。 また、ここでソフトウェアという言い方をしていますが、これはWinnyがクライアントとサーバの両方を兼ねているためです。中央管理型の場合はクライアントソフト、ピュアP2P型の場合はソフトウェア、と書き分けることにします。
※3：	最近ではツールを使うことでキャッシュフォルダの中身を見ることもできるようです。けれど、通常は自分が何をもっているかわかりません。
※4：	H15. 1.29 東京地裁 平成14(ワ)4237 著作権 民事訴訟事件 音楽の著作物を演奏し，その演奏を録音した音楽ＣＤは当該音楽の著作物の複製物である（法２条１項１５号，同１３号）。また，音楽ＣＤをＭＰ３形式へ変換する行為は，聴覚上の音質の劣化を抑えつつ，デジタル信号のデータ量を圧縮するものであり，変換された音楽ＣＤと変換したＭＰ３形式との間には，内容において実質的な同一性が認められるから，レコードの複製行為ということができる。したがって，音楽ＣＤをＭＰ３形式で複製することは，同音楽ＣＤに複製された音楽の著作物の複製行為である。
※5：	電子商取引等に関する準則　85頁 故意又は過失によって権利者の許諾を得ずにPtoPファイル交換ソフトを用いて音楽等のファイルをインターネット上で送信可能にした者は、公衆送信権又は送信可能化権（著作権法第23条、第92条の2、第96条の2）を侵害しており、損害賠償責任を負うと解される（民法709条）。
※6：	電子商取引等に関する準則　85頁 PtoPファイル交換ソフトを用いて権利者によって許諾されていない音楽等のファイルを他のユーザーからインターネット経由で受信し複製する行為（ダウンロード行為）は、技術的保護手段の回避等によって行ったものではなく、かつ個人的に又は家庭内その他これに準ずる限られた範囲内において使用する限り、私的複製に相当し、著作権又は著作隣接権の侵害には当たらないものと解される（著作権法第30条第1項、第102条第1項）
※7：	電子商取引等に関する準則　86頁 なお、例えば、ダウンロードしたファイルがそのままインターネット上で送信可能となる（ダウンロード行為が同時にアップロード行為に相当する）場合は、当該アップロード行為が公衆送信権又は送信可能化権の侵害となるとともに、当該ダウンロード行為も私的使用のための複製には該当しないため複製権侵害に該当すると解される。 ファイルのダウンロード先が共有フォルダになっている場合を想定していると思われます。
※8：	白田秀彰「私家版・プロバイダ責任法についての解説と考察」
※9：	クラブキャッツアイ事件（昭和63年3月15日 第三小法廷・判決 昭和59（オ）1204 音楽著作権侵害差止等） これを受けた下級審判決として、カラオケボックスの経営者に直接著作権侵害責任を認める判決等が多くあります。カラオケ法理ともよばれます。
※10：	平嶋竜太「ピア・ツー・ピア方式による電子ファイルの交換に関するサービスを提供している債務者に対し、著作権侵害及び著作隣接権侵害を理由に、利用者へのファイル情報の送信の差止めが命じられた事例」判例時報1797号　200,203頁
※11：	H15. 1.29 東京地裁 平成14(ワ)4237 著作権 民事訴訟事件 (ア) 前記前提となる事実及び弁論の全趣旨によれば，以下のとおりの事実が認められる。すなわち， ａ 利用者が本件サービスを利用して，電子ファイルを自動公衆送信するには，被告サイトから本件クライアントソフトをダウンロードして，これを自己のパソコンにインス トールすることが必要不可欠である。 ｂ 利用者は，パソコンを被告サーバに接続させることが必要不可欠であるが，この接続は，通常，本件クライアントソフトを起動することにより行う。 ｃ 自動公衆送信の相手方も，パソコンに本件クライアントソフトをインストールし，そのパソコンを被告サーバに接続することが必要不可欠である。 ｄ 本件サービスにおいては，受信者は希望する電子ファイルを検索して，その電子ファイルの蔵置されているパソコンの所在及び内容を確認できるようになっており，この検索機能がなければ，受信者が，本件サービスを利用して電子ファイルを受信することは事実上不可能である。送信者が本件サービスにおいて電子ファイルを自動公衆送信するのは，このような検索により，受信する者が存在することが前提となる。したがって，本件サービスにおける自動公衆送信及び送信可能化にとって，本件サービスにおける上記検索機能は必要不可欠である。なお，本件サービスにおいて送受信されているＭＰ３ファイルのほとんどは市販のレコードを複製したものであること，本件サービスにおける電子ファイルの検索は，楽曲名及び歌手名による検索であることに照らすと，受信者が，市販されている特定のレコードを複製した電子ファイルを受信しようとする場合には，本件サービスにおけるこのような検索機能が必要不可欠といえる。 ｅ 本件サービスにおいては，受信者に受信しようとする電子ファイルの検索を可 能とさせるために，送信者に共有フォルダに蔵置する電子ファイルにファイル名を付させて いる。そして，送信者は，被告エム・エム・オーの設定したルールに則り，自己のパソコン の共有フォルダに蔵置する電子ファイルにファイル名を付している。 ｆ 本件サービスにおいては，受信者は，希望する電子ファイルの所在を確認した 場合，本件クライアントソフトの画面上の簡単な操作によって，希望する電子ファイルを受 信することができるようになっており（その際，受信者は，送信者のＩＰアドレス及びポート番号を認識する必要はない。），受信者のための利便性，環境整備が図られている。 ｇ 被告エム・エム・オーは，本件サービスの利用方法について，自己の開設した ウェブサイト上で説明をし，ほとんどの利用者が同説明を参考にして，本件サービスを利用 している。 (イ) 上記認定した事実を基礎にすると，利用者の電子ファイルの送信可能化行為 （パソコンの共有フォルダに電子ファイルを置いた状態で，同パソコンを被告サーバに接続 すること）及び自動公衆送信（本件サービスにおいて電子ファイルを送信すること）は，被告エム・エム・オーの管理の下に行われているというべきである。 (ウ) この点について，被告らは，利用者による送信可能化及び自動公衆送信を，著 作権法上の規律の観点から，被告エム・エム・オーが管理しているというためには，被告エ ム・エム・オーが自動公衆送信及び送信可能化の対象を決定していることが必要であるが， 本件サービスにおいて，パソコンの共有フォルダに蔵置する電子ファイルを選択，決定して いるのは各利用者であって，被告エム・エム・オーではないから，被告エム・エム・オーに 管理性は認められない旨主張する。 　しかし，送信の対象となる電子ファイルを選択するのが，専ら利用者であったとしても，前記認定した諸事実を総合すれば，利用者の自動公衆送信行為及び送信可能化行為 が被告エム・エム・オーの管理の下にされているとの認定，判断を左右するものではなく， この点の被告らの主張は失当である。
※12：	(ア)ａ 証拠（甲９）及び弁論の全趣旨によれば，本件サービスにおいては，本件サー ビスを利用してＭＰ３ファイルを受信しようとする者から受信の対価を徴収するシステムを採用していないが，被告エム・エム・オーは，将来，本件サービスを利用してＭＰ３ファイルを受信した者から受信の対価を徴収するシステムに変更することを予定していることが認められる。 　そして，このように本件サービスを将来有料化することを予定している場合は，現時点でのサービスの質を高め，顧客の本件サービスに対する満足度を高めることが重要であり，そのためには，現時点において，本件サービスを利用して入手できる音楽情報の曲目数をより多くすること，すなわち，本件サービスにおいて送信可能化されるＭＰ３ファイル数をより多くすることが必須である。 　このような観点からすれば，被告エム・エム・オーが，本件サービスにおいて，より多くの送信者に被告サーバに接続させて，より多くのＭＰ３ファイルの送信可能化行為をさせることは，本件サービスを将来有料化したときの顧客数の増加につながり，被告エム・エム・オーの利益に資するものといえる。 ｂ インターネット上にウェブサイトを開設した場合，同ウェブサイトに接続する者の人数が増えれば，同ウェブサイトの開設者は同ウェブサイト上に広告を載せること等により収入を得ることができ，ウェブサイト上の広告掲載への需要は，当該ウェブサイトへの接続数と相関関係があり，接続数が多くなれば，広告掲載の需要が高まり，広告収入等も多くなる。 　さらに，本件サービスにおいて，被告サーバに接続したパソコンに情報を送信するなどの方法により広告をすることもでき，そのような方法を採った場合には，被告サーバへの接続数と同サーバを利用した広告の需要との間に相関関係が認められる。 ｃ ところで，前記前提となる事実で認定したように，本件サービスの登録者数は ４万２０００人であり，被告サーバに同時接続している利用者数は平均約３４０人，そのＭ Ｐ３ファイル数は平均約８万であるところ，本件サービスの運営を継続すれば，上記人数 は，将来さらに増加することも予想され，本件サービスは広告媒体としての価値を十分有する。 (イ) そうすると，利用者に被告サーバに接続させてＭＰ３ファイルの送信可能化行為をさせること，及び同ＭＰ３ファイルを他の利用者に送信させることは，被告エム・エム・オーの営業上の利益を増大させる行為と評価することができる。 (ウ) この点について，被告らは，本件サービスにおいて送信可能化される著作物の 権利者から許諾を得られるまでは，本件サービスを有料化しないこと，被告サイトへの広告掲載による広告料収入はあてにしていないこと等，本件サービスによって利益を得る目的を有していないことを縷々主張し，乙第８号証にはこれに沿う内容の陳述がある。しかし，被告エム・エム・オーは，営利行為をすることを目的として設立されたものであって，本件サービス以外の活動はしていない（弁論の全趣旨）。したがって，被告らの主張するように， 本件サービスにより利益を得る目的を有していないということは考え難い。なお，被告Ａは，本件サービスの提供によって培ったＰ２Ｐ技術を活かして，企業向けサービスを開発し，販売していくという構想を有していた旨供述する（乙８）が，このような形の収益の可能性は不明であり，このように収益の目処を具体的に立てずに起業することは考えられないこと，被告Ａは，雑誌のインタビューにおいて，本件サービスを将来有料化することを考えている旨発言していること（甲９）から，同供述は措信できない。 　また，被告らは，利用者が被告サイトを閲覧するのは，本件クライアントソフトをダウンロードするときの１回だけであるから，被告サイトは広告媒体としての価値を有さない旨主張する。しかし，前記のとおり，被告サイトには，本件サービスの利用方法についての説明も掲載されており，利用者は，本件クライアントソフトをダウンロードするときに 限らず，本件サービスの利用方法についての疑問を解消する目的で被告サイトを閲覧するこ ともあるものと推測され，また，被告サイトを閲覧させるという方法によらずに，利用者が被告サーバへパソコンを接続した際に同パソコンに広告の情報を送信するなどの方法により広告を行うことも可能であると解される。したがって，本件サービスが広告媒体としての価値を有しないということはできない。被告らの上記主張は理由がない。
※13：	前掲・平嶋　205頁
※14：	仮処分決定の段階の話ですが、作花先生は決定の認定を妥当とし、平嶋先生は決定の認定は条件が緩和されていると見ています。（前掲平嶋論文及び後掲作花論文。決定と今回の判決ではこの部分の認定について違いはありません）
※15：	作花文雄「「ファイル交換ソフト・ファイルローグ」仮処分事件」コピライト2002年10号　38頁
※16：	プロバイダ責任法の施行前であったため、プロバイダ責任法が施行前の行為にも適用されるかということについて問題になるかと思われましたが、 被告エム・エム・オーは同法2条4号所定の「発信者」に該当するから、プロバイダ責任法が施行前の行為についても適用されるか否かの判断はさておき、被告エム・エム・オーの行為について、プロバイダ責任法3条1項本文により、その責任を制限することはできないというべきである。 とされています。
※17：	前掲・平嶋　205頁
※18：	白田秀彰「 「包括メディア産業法」 への私案 」
※19：	菊池純一「 創造的破壊と禁門 」

　

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2003年2月10日　公開開始
2003年2月11日　注釈・本文一部修正


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